Удержание — это часть согласованной цены контракта, намеренно удерживаемая до завершения работ, чтобы гарантировать, что подрядчик или субподрядчик выполнит свои обязательства и завершит строительный проект. Удержание — это деньги, удержанные одной из сторон по контракту в качестве гарантии от незавершенных или дефектных работ. Они берут свое начало во время железнодорожной мании 1840-х годов, но сейчас они широко распространены во всей отрасли и присутствуют в большинстве строительных контрактов. Типичный уровень удержания составляет 5%, половина из которых освобождается по завершении, а другая половина — в конце периода ответственности за дефекты (часто через 12 месяцев). Практика подвергалась критике за то, что она приводит к неопределенности в датах платежей, усиливает напряженность между сторонами и подвергает деньги риску в случаях неплатежеспособности. Было несколько предложений заменить эту практику альтернативными системами.
История и цель
Практика удержания берет начало во время строительства железнодорожной системы Соединенного Королевства в 1840-х годах: 32 Размер железнодорожного проекта увеличил спрос на подрядчиков, что привело к выходу новых подрядчиков на рынок труда. Эти новые подрядчики были неопытны, неквалифицированны и не смогли успешно завершить проект. В результате железнодорожные компании начали удерживать до 20% платежей подрядчиков, чтобы обеспечить выполнение работ и компенсировать затраты на завершение работ в случае невыполнения обязательств подрядчиком. Цель заключалась в том, чтобы удержать подрядчику только прибыль, а не заставить подрядчика и его субподрядчиков финансировать проект.
Учитывая зачастую масштабность, сложность, стоимость и продолжительность строительных проектов, риск того, что что-то пойдет не по плану, практически очевиден. Соответственно, общий подход, который используют договаривающиеся стороны для снижения этого риска, заключается в включении положений об удержании в свои соглашения. Концепция удержания уникальна для строительной отрасли и пытается сделать две вещи: предоставить стимул подрядчику или субподрядчику завершить проект и защитить владельца от любых залогов, претензий или неисполнения обязательств, которые могут возникнуть по мере приближения проекта к завершению. Кстати, собственники и подрядчики используют удержание как источник финансирования проекта, подрядчики, в свою очередь, удерживают удержание от субподрядчиков, зачастую в большем проценте, чем удерживается с них.
Великобритания
Удержания широко используются в британской строительной отрасли: в большинстве всех заключенных контрактов: 27 денежная сумма удерживается в качестве гарантии против некачественной продукции (дефектов) или невыполненных работ. Клиенты удерживают удержание с основных подрядчиков, а основные подрядчики удерживают платеж с субподрядчиков.: 16 Удержания обычно имеют форму процента от стоимости контракта.: 18 Ставка может сильно варьироваться, но обычно составляет около 5%. Общее состояние экономики может влиять на установленные ставки: в оживленной экономике с обильным объемом работы субподрядчики могут выбирать, какую работу они принимают, и, следовательно, имеют потенциал для переговоров о более выгодных ставках.: 19
Цепочка удержания начинается с того, что клиент удерживает деньги на генеральном подрядчике. Главный подрядчик удерживает деньги с субподрядчиков, которые также могут затем удерживать деньги с субсубподрядчиков.: 18 Удержанные деньги обычно выделяются двумя частями (известными [кем?] как части); первый выплачивается по завершении проекта, а второй — в конце периода ответственности за дефекты. Этот период представляет собой время, в течение которого клиент может выявить дефекты работ для подрядчика, который затем должен их исправить; часто это двенадцать месяцев.: 18 Использование удержаний не характерно для всех секторов отрасли; например, вместо этого установщики лифтов разработали собственную систему гарантий: 18
Мобилизационный платеж — это авансовый платеж подрядчику в начале проекта для оказания помощи на начальном этапе работ.
Влияние
Использование удержаний направлено на повышение эффективности и производительности. У подрядчика есть финансовый стимул завершить работы как можно раньше (выплатить первую часть платежа) и свести к минимуму дефекты в работах (достичь второго платежа).: 27 Удержания, удерживаемые в отношении субподрядчиков, также являются ключевым источником денежные средства генеральным подрядчикам, которые могут использовать их для финансирования новых проектов.: 27
Однако субподрядчики часто жалуются на систему. Иногда у них нет точной даты, когда будут выплачены удержанные суммы, и в отчете британского правительства за 2017 год отмечается, что более половины подрядчиков столкнулись с просрочкой или невыплатой удержанных денег. субподрядчикам, чем главному подрядчику: 20 Это ограничивает поток денежных средств, доступных компании как для непрерывной деятельности, так и для капитальных вложений. Погоня за платежами также требует больших ресурсов, поскольку такие мелкие предприятия страдают сильнее, чем более крупные. Некоторые более мелкие компании просто списывают удержанные деньги, увеличивая свои цены в качестве компенсации.: 20 : 23 Эта практика также описывается как усиление напряженности между сторонами контракта.: 22
В настоящее время не существует требований к тому, чтобы удержанные средства были ограждены (хранились отдельно от общих средств компании и защищались от расходов), и они обычно хранятся на основном банковском счете клиента или подрядчика. Это может вызвать проблемы в случаях неплатежеспособности, когда деньги могут быть потеряны, а выплаты, причитающиеся цепочке поставок, подвергнуты риску.: 22 Использование удержаний (которые считаются формой поэтапных платежей) также может сделать строительные компании непригодными для факторинга. (продажа дебиторской задолженности).
Развитие в Великобритании
Строительство железных дорог в 1840-х годах сопровождалось быстрым ростом числа подрядчиков, часто с небольшим опытом работы в отрасли. Увеличилось число банкротств и снизились стандарты качества работ. Поэтому железнодорожные компании начали удерживать минимум 20% платежей подрядчикам в качестве гарантии от незаконченных и дефектных работ. Эта практика распространилась по всей отрасли к середине 19 века.: 33
В отчете Лэтэма за 1994 год рекомендовалось принять законодательство для защиты удержанных средств, принадлежащих стороне, что предотвратило бы их потерю во время ликвидации. Несмотря на то, что все другие рекомендации Лэтэма по платежам были включены в Закон о строительстве 1998 года, эта была опущена. Эта практика была несколько изменена Законом о строительстве 2011 года. Это сделало незаконным привязку освобождения удержания по одному контракту к удержанию по второму. Это положило конец практике, согласно которой подрядчики отказывались выплачивать удержание субподрядчикам до тех пор, пока клиент не заплатит им самим, на что субподрядчик не имел никакого влияния: 18
Крах подрядчика Carillion в 2018 году оказал драматическое влияние на отрасль. Многие из его субподрядчиков потеряли крупные суммы денег, поскольку 250 миллионов фунтов стерлингов в виде невыплаченных удержаний были потеряны, когда бизнес был ликвидирован.
Предлагаемая замена
Альтернативы удержанию сотрудников в британской строительной отрасли используются ограниченно: 24 Однако в последнее время появились попытки добиться перемен. Департамент бизнеса, энергетики и промышленной стратегии (DBEIS) заказал исследование по этому вопросу, чтобы определить степень использования этой практики и ее влияние на промышленность и экономику. Он был опубликован в 2017 году и также выявил ряд альтернатив этой практике: 16–17 Впоследствии были начаты общественные консультации по DBEIS; он закрылся 19 января 2018 года, но впоследствии не было дано никаких рекомендаций в отношении действий правительства. Законопроект о частных членах был внесен в Палату общин Питером Олдосом 9 января 2018 года с целью обеспечить защиту удержанных денег, но не прошел через парламент.
Промышленная группа Build UK стремилась добиться отмены удержаний к 2025 году в соответствии с амбициями, изложенными Советом по руководству строительством в 2014 году. Build UK выдвинула предложения о том, чтобы удержания со стороны главного подрядчика субподрядчиков не были более обременительными, чем те, клиента на генерального подрядчика. Они также предложили, чтобы удержания применялись только к постоянным объектам, поскольку временные работы вряд ли приведут к дефектам. Организация также хочет, чтобы к 2021 году контракты на небольшую сумму (менее 100 000 фунтов стерлингов) стали свободными от удержания, поскольку риск для основных работ по этим контрактам ниже.
В Хартии платежей в цепочке поставок в строительстве, принятой в 2014 году, была поставлена цель добиться к 2025 году НУЛЕВЫХ удержаний в строительных контрактах, датированных 1 января 2015 года или позднее, а также принять 30-дневные стандартные условия оплаты по всем контрактам. строительный сектор. Однако 18 января 2022 года хартия была отменена в пользу правил отчетности, применимых к крупному бизнесу. Срок действия правил отчетности истек 6 апреля 2024 года.
Некоторые организации предложили схемы депозитов удержания, в соответствии с которыми деньги депонируются у третьей стороны, хотя это приводит к увеличению сборов и бюрократии и не решает споры между сторонами о том, когда следует разблокировать удержание. Обязательная система депозитов удержания была предложена для включения в Закон о предпринимательстве 2016 года, но предложенная схема впоследствии не была включена в Закон. После краха Carillion усилились призывы к реформе удержания. Правительство Шотландии начало консультации по удержаниям в 2019 году. Оно заявило, что Великобритания отстает от других стран, продолжая эту практику, несмотря на то, что этот вопрос несколько раз рассматривался правительством Великобритании. Альтернативы включают банковские счета проектов (которые используются для всех платежей от клиента и подрядчика), облигации удержания (см. ниже), гарантии исполнения, счета эскроу-заинтересованных сторон (денежные средства, удерживаемые третьей стороной), гарантии материнской компании (гарантия завершения работ материнской организацией основного подрядчика) или трастовые фонды для хранения удержанных средств.: 24
Удерживающие облигации
Гарантия удержания — это форма гарантии исполнения или страхования от дефектов, взимаемая подрядчиком по запросу клиента или субподрядчиком по запросу подрядчика, которая считается более справедливой и эффективной, чем удержание денежных средств. Соглашение заключается между двумя сторонами и третьей стороной, известной как поручитель, которая выступает гарантом между двумя сторонами. В соглашении указано, что удержания денежных средств не будут использоваться, и вместо этого поручитель обязуется выплатить сумму, которая была бы удержана в качестве удержания денежных средств, если подрядчик или субподрядчик не выполнит работы в соответствии с контрактом, или исправить любые дефекты. Компания Build UK и ее предшественник, Национальный совет специализированных подрядчиков, одобрили использование гарантий удержания в своей Кампании за справедливую оплату.
Договорная основа
Система контрактов Объединенного трибунала по контрактам позволила реформировать систему удержаний, разрешив работодателю (клиенту) держать удержанные деньги в доверительном управлении. Пересмотр контракта в 1998 году позволил подрядчику потребовать от клиента хранить деньги на отдельном банковском счете; он также разрешил использование удерживающих облигаций. Контракт JCT 2016 года позволяет реализовывать проекты без удержания.
Контракт NEC на проектирование и строительство, введенный в действие в 1993 году, не допускает сохранения основных положений. Базовый контракт основан на духе сотрудничества между сторонами для минимизации дефектов, но удержания могут быть и часто вводятся клиентами через различные положения (так называемые «x-пункты»). В рамках четвертой редакции договора (введено в 2017 году) предусмотрена возможность удержания залога. Контракт также позволяет удерживать удержание только в отношении трудового элемента любой цены или применять его только к нескольким последним произведенным платежам. В системе NEC также имеется возможность разрешить использование банковских счетов проекта вместо хранения.
Соединенные Штаты
Создание и исполнение
Если за строительный объект предполагается удержание, это оговаривается в договоре строительного подряда. Положения об удержании применимы как к субподрядам, так и к основным договорам. Сумма, удержанная с подрядчика или субподрядчика, должна определяться в каждом конкретном случае сторонами, ведущими переговоры по контракту, обычно на основе таких факторов, как прошлые результаты деятельности и вероятность того, что подрядчик или субподрядчик будет хорошо выполнять свои обязательства по контракту.
Можно структурировать механизмы удержания любым количеством способов. В соответствии с законодательными требованиями штата, 10% — это сумма удержания, наиболее часто используемая договаривающимися сторонами. Другой подход — начать с удержания в размере 10 % и снизить его до 5 %, когда проект будет завершен на 50 %. Третий подход заключается в исключении материальных затрат из требования об удержании налога на том основании, что поставщики, в отличие от субподрядчиков, могут не принимать положения об удержании в своих заказах на поставку.
Положения об удержании обычно содержатся в условиях договора, описывающих порядок подачи заявок на оплату. Типичный пункт об удержании аналогичен следующей формулировке: «Владелец должен выплатить сумму, причитающуюся по Платежному заявлению, за вычетом удержания в размере [определенного процента]».
Практически завершен
Удержание обычно возлагается на подрядчика или субподрядчика после завершения работы. Часто возникают споры относительно того, когда именно происходит завершение строительства — это может быть «существенное завершение», то есть, как правило, когда владелец может занять строение и использовать его по назначению; или, что чаще, это может быть после того, как составлен список работ.
Злоупотребление удержанием
Субподрядчики, как правило, несут на себе основную тяжесть положений об удержании, особенно субподрядчики, выполняющие работы на ранних этапах строительного процесса. Основная причина этого заключается в том, что многие подрядчики передают право владельца на удержание субподрядчика, но часто удерживают больше, чем удерживается от них. Например, субподрядчик, выполняющий работы на строительной площадке, может завершить свою работу в первые несколько месяцев строительного проекта, но, как правило, ему не разрешается взыскивать сумму, удержанную с владельца и подрядчика, пока проект не будет «практически завершен», что может занять некоторое время. несколько лет в зависимости от размера проекта. В сочетании с положением об условном платеже удержание может вызвать значительные финансовые затруднения у субподрядчика.
Другая проблема возникает, когда подрядчик удерживает со своих субподрядчиков больший процент, чем удержал с них собственник. Владелец должен выплатить подрядчику удержание после завершения существенного завершения строительства, однако в этом злоупотребляющем сценарии чрезмерного удержания подрядчику уже будет выплачена часть средств субподрядчиков, а это означает, что подрядчику придется финансировать остаток платежа из собственного денежного потока. Это может привести к задержке закрытия проекта. Подрядчик может посчитать, что выгоднее оставить проект незавершенным, чем никогда не получать удержанную сумму и аргументировать это тем, что субподрядчикам не причитается причитающаяся им часть удержанной суммы.
Федеральная политика удержания
В 1974 году Конгресс учредил Управление федеральной политики закупок, чтобы обеспечить единую общегосударственную политику закупок. С середины 1970-х годов наблюдается общая тенденция к снижению процентов, удерживаемых по федеральным строительным проектам. Действующее Положение о федеральных закупках (F.A.R.) продолжает поддерживать эту тенденцию. Параграф 32.103 постановления гласит: «… Удержание не должно использоваться в качестве замены хорошего управления контрактами, и должностное лицо по контракту не должно удерживать средства без причины. Решения об удержании и конкретная сумма, подлежащая удержанию, должны быть Такие решения принимаются должностными лицами-заказчиками в каждом конкретном случае. Такие решения будут основываться на оценке сотрудником-заказчиком прошлых результатов деятельности и вероятности того, что такая деятельность будет продолжаться».» В настоящее время федеральные агентства, такие как Департамент Министерство обороны, Управление общих служб и Министерство транспорта США придерживаются политики «нулевого» удержания.
Альтернативы удержанию
Существует несколько альтернатив стандартным положениям об удержании, которые обеспечивают те же преимущества и защиту. Например, стороны могут договориться об открытии трастового счета. Трастовый счет предоставляет подрядчику определенный контроль над его деньгами, даже если они находятся у владельца. На трастовом счете удержание удерживается владельцем, помещается на трастовый счет у доверительного управляющего, имеющего фидуциарные отношения с подрядчиком. Доверительный управляющий может инвестировать удержание по указанию подрядчика, тем самым позволяя подрядчику «использовать» удержанные средства, которые обычно простаивают на счете условного депонирования.
Другие альтернативы удержанию — разрешить подрядчику предоставить владельцу альтернативное обеспечение в форме гарантии исполнения контракта, банковского аккредитива или обеспечения Соединенных Штатов или гарантированного ими, например, векселей, сертификатов, векселей или облигаций.
Другие страны
Ретенции используются в ряде других стран. Они распространены в Китае, хотя в некоторых случаях частичные выплаты гарантируются Сельскохозяйственным банком Китая: 165 Они также используются в США, где удерживаемый процент обычно выше и составляет около 10%. Однако освобождение от удержания происходит по-другому: 50% удержанных денег часто возвращаются, когда работы считаются завершенными на 50%. Некоторые штаты приняли меры по отмене или ограничению использования удержаний в государственных контрактах.: 163 В Соединенных Штатах использование удержанных облигаций более распространено, чем в Великобритании.: 164 Удержания распространены в Катаре, где доля удержанных облигаций может быть выше. до 30% стоимости контракта из-за большого количества иностранных компаний, которые действуют в штате в соответствии с законодательством об ограниченной ответственности.: 165 В Канаде удержания известны как «удержанные» платежи; с 1997 года все удержанные средства в Канаде должны храниться на изолированных счетах.: 164 : 24
Ретенции используются в Австралии; в Новом Южном Уэльсе все удержанные средства по проектам стоимостью более 20 миллионов долларов должны храниться на защищенных счетах в уполномоченном банке.: 23 : 164 В Новой Зеландии все удержанные средства должны храниться в доверительном управлении и должны быть в наличной или другие ликвидные активы; это требование было введено после краха основного подрядчика Mainzeal в 2013 году.: 24 : 164 Однако после краха Stanley Group в 2019 году было обнаружено, что удержанные деньги не управлялись должным образом и находились на основном счете компании, несмотря на то, что группа утверждала, что является субподрядчиком. -подрядчикам, что он хранился на отдельных счетах и, следовательно, мог быть утерян в процессе ликвидации. Система удержания не используется в Германии, где работы остаются собственностью подрядчика до завершения и, следовательно, могут быть удержаны у клиента в случае спора.: 165
